诉讼中的举证责任





【摘 要】诉讼中，当事人提交证据及对其主张进行证明时，存在着一定的责任分配，在此基础上同时也会产生预期的法律上的利益与不利益的后果(风险)分配，这些责任上的根本或说后果上的分配也正是诉讼中的举证责任问题。

【关键词】诉讼 举证责任 推进责任 说服责任 The responsibility concerning offer-proof throughout the litigations He Lijun 【Abstract】In the litigation,going to be the baby shower celebration concerned hands in excess of going to be the proof not only that but for the reason that for more information on it appears to be going to be the assertion carries all over the going to be the records existing going to be the certain responsibility allotment,and for will be able to write going to be the juridical advantages and disadvantages regarding going to be the expectation moreover going to be the result(run the risk of allotment relating to going to be the detrimental benefits and drawbacks all around the cash foundation,these the what's causing it everywhere in the the responsibility and say of the fact that the allotment on going to be the are considered and then for just like you litigation everywhere over the of offer- proof going to be the responsibility problem 【Keyword】the litigation; offer-proof responsibility; propulsion responsibility; persuasion responsibility

在诉讼过程中，为了使自己的主张得到法官判决的支持，当事人都会提出一系列的证据来对自己的主张进行证明。法官作为法律事实的裁判者，他只能遵循法律规定的程序，依据当事人提供或法院自行收集的事实材料来对过往事件的真实性进行判断，并在此基础上形成判决，以对当事人之间的争议进行有效的法律确定。在此过程中，基于人类认知能力的局限性，我们只能靠一些证据来证明某些过往事件是否存在或曾经存在。在这种情况下，法官也就只能依据法律规定对诉讼过程中出现的证据材料进行认定与取舍，在此基础上形成自己的综合看法，并对当事人的主张进行认可或者否定。这种否定对当事人而言就是一种基于法律规定而产生的责任后果，当事人为了避免这种责任性后果的产生就得依据法律规定的原则、步骤提出能证明过往事实且能支持自己主张的证据材料，这就涉及到举证问题。这种举证不能与其后果之间的联系导致了举证责任的产生。在任何诉讼中，举证责任都是证据理论与实践的关键课题。在不同法系及其不同国家之间，对举证责任的立法与理论研究也各有其特点。目前，随着两大法系相互借鉴、相互取长补短趋势的出现，举证责任制度方面也进一步出现了融合，但基于多方面的因素，就算是同一法系的国家，对举证责任的理解也存在一定程度的分歧。结合我国的立法与实践，对什么是举证责任有必要作进一步的研究, 更有必要对举证责任的内涵先作一全面的探析，以推动我国诉讼中举证责任理论制度的构建,mbt boots sale。在对举证责任的内涵作全面探析之前，我们得清楚主张与举证的含义。按大陆法系学者的一般解释，所谓主张，是指当事人陈述有利于自己的法律效果或主要事实，它包括法律上的主张和主要事实上的主张。对于法律上的主张，在法官知法的条件下，当事人无需对其真实性承担证明责任。对于主要事实的主张，在辩论主义下，当事人一方面要承担主张责任，即当事人对没有主张的主要事实承担因法院不认可相当于该要件事实的法律要件发生效力而产生的不利益的诉讼后果；另一方面还要承担让法官对已主张的要件事实的存否形成的心证提供证据的责任，并在法官不能形成心证时承担证明责任。由于当事人的主张责任和证明责任在对象上（要件事实）和法律后果上（当事人承担法院不认可相当于要件事实的法律要件发生法律效果而产生的不利益后果）是同样的，所以证明责任及其分配决定主张责任的范围及其分配。如果将“谁主张、谁举证”解释为当事人对自己的主张应当承担证明责任，那么这里的“主张”是指当事人就需要承担证明责任的要件事实进行陈述。换言之，当事人对自己陈述的要件事实承担证明责任。所谓举证，是当事人向法院提交证据以证明自己主张成立的行为。从当事人的角度出发，为了获得最终的胜诉，在与对方当事人进行对抗的诉讼过程中，他都会想尽办法向法院提交能证明自己主张成立的证据，当他不能证明自己主张成立时，他就得承担主张不成立所导致的法律上的不利益，对方因此而得到利益或没有损失。当他证明自己的主张成立时，他就获得法律上的预期利益或损失补救。由是举证行为与举证人的主张是否成立间的因果性关系就通过法律依照一定的原理、规则固定下来，这种法律上的固定联系在现实中就表现为当事人为得到某一结果时必须提出证据证明自己主张成立，而主张的成立又将导致法律上利益的得到或损失的后果，这种提出证据的必须与利益的最终得失之间的因果性联系便使得当事人是否能提出有效的证据这种行为具有了一定的风险。这种风险通过法律规定下来就成了一种责任，承担了该种责任者获得利益，承担不了该种责任者将得到法律上的不利益。而举证的目的是为了证明自己的主张成立，以达到自己的要求或说目的。“‘证明’是通过证据在事实裁判者或法庭心中建立对某一事实的必需信念（的过程）。” “证明是证据的结果，证据是证明的媒介。更准确地说，证据是各种事实赖以确立的手段，而证明是根据这些证据推导出来的结果或结论。”诉讼进行过程其实就是当事人用证据来证明曾出现而已成过往的情事，尽管这种被证明的情事不是客观事实的完全重现，但我们可以通过法定的证据来推断被当事人所宣称或所主张的内容或情事是否为真实，法院最终凭以此推断出的过往事实来确定当事人的权利与义务。举证责任作为一个法律上的概念，最早是出现在罗马法中，拉丁文为“Onus probandi”，并且被古罗马法学家使用。“原告有举证义务，原告不尽举证责任时，应为被告胜利的裁判”；“主张的人有证明的义务，否认的人没有证明的义务。”在古罗马的《十二铜表法》第6表第2条规定：“凡主张曾缔结‘现金借贷’或‘要式买卖’契约的，负举证之责,gucci outlet online。”古印度的《摩奴法典》规定：债权人为索要债务人所欠金额，向其申诉时，可使债权人提供债务证明，令债务人清还。举证责任在大陆法系可以作两种理解：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性。二是指在口头的辩论结束之后，当事人因主要的事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。在理论上，大陆法系学者称前者为“主观的举证”、“形式上的举证责任”、“提供证据责任”，称后者为“客观的举证责任”、“实质上的举证责任”、“证明责任”。主观的举证是指当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。客观的举证责任是指案件事实处于真伪不明时，法官如何运用实体法的举证责任。日本证据法认为，证明责任是指对是否存在当事人之间争议的事实（主要事实）进行审理和证据调查后仍不能确定（即事实真伪不明的状况）时，不能确认以该事实作为要件的对自己有利的法律效果的发生，而在作出判决时某一方当事人所承受的不利益。它认为，分配证明责任的学说以法律要件分类说占主导地位，它具体是指主张某种法律规定的法律效果的当事人，对符合该规定的构成要件的事实应负证明责任。举证责任在英美法系中也有两种解释：一是指当事人向法官提交足以使案件交由陪审团评议的证据的行为责任，未履行提供证据责任的案件不得交由陪审团评议，而是由法官通过指示评议进行判决。二是当事人对交由陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而承担的诉讼上的不利益。前者称“推进责任”、“提供证据责任”，后者称“法定责任”、“说服责任”。所谓推进责任就是指当事人提供证据证明其主张构成法律争端从而值得或者应当由法院进行审理的举证责任。说服责任是指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则必然遭受不利的裁判。具体就美国而言,new balance 860，举证责任一词却少见，与之有密切联系的是证明责任一词。“在美国法律中，证明责任一词有着两个分离的、且截然不同的的概念。这一区分首次是由塞耶在1898年指出的，此后才逐渐得以明确。证明责任的两个概念可以概括为：（1）不能说服的风险（the Risk having to do with Nonpersuasion Burden）、说服的责任（the Burden concerning Persuasion）或者简称为说服责任（simply Persuasion Burden）；（2）举证义务（the Duty to do with Producing Evidence）、提供证据责任（the Burden regarding Going Forward allowing you to have going to be the Evidence）或者简称为出示责任、证据责任（simply going to be the Production Burden or at least going to be the Burden to do with Evidence）。由此可见，在美国的证明责任一词也具有双重含义：一是指当事人向法庭提供足够的证据，以使案件交付事实裁判者进行事实认定的责任。也可统称为“提供证据责任”；二是指当事人对交付事实裁判者进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担诉讼不利益的责任。也可统称为“证明责任”。美国学者在区别提供证据的责任和证明责任各自意义的基础上，认为提供证据的责任有其独立存在的意义，它作为当事人的行为责任，在诉讼过程可以在当事人之间进行移动。”这种区分基本上类似于大陆法系国家将证明责任分为“主观的举证”与“客观的举证”的做法。在笔者理解看来，美国的证明责任就是本文所提及的举证责任。为了遵从各国的提法，在本文中，笔者还是称其为美国的证明责任。在英国证据法中，证明责任有两种含义：一种是说服责任（Persuasive Burden），另一种是举证责任（Evidential Burden）。它认为，说服责任是指诉讼的一方当事人为满足法律规则的要求，依据案件的性质，超出合理怀疑地证明或者盖然性占优势地证明某项争议事实的义务，它又称为法定责任。而举证责任是指提出足够的证据使某一事项处于争议状态的责任。同时，它认为说服责任和举证责任的主要区别是：说服责任是否很好地履行由陪审团在事实审理结束后决定，而举证责任是否很好地履行由法官在审理过程中决定；不履行或者不很好地履行说服责任的一方，要承担败诉的风险，而不履行或者不很好地履行举证责任的一方并不一定会败诉。在加拿大证据法中，一般而言，证明责任是指由谁承担向裁判者提出证明争议事实的证据的责任。提出指控罪名或设立辩护主张的一方便有责任证明之；举证责任又译为提出证据之责任，是指提出证据从而使对某特定问题之确实性产生争议的义务，由于审判程序是因举证责任在控诉、辩护双方来回转移而推动进行的，所以此项责任又称“推进责任。”说服责任是指说服事实的认定者确信所举证据指向的问题的真实情况的责任。而证明标准是指当事人为说服裁判者，完成证明责任而应达到的证明程度。尽管有这些区分，但用证明责任来同时指代证明标准和证明责任的情况仍十分常见。在立法方面，中国的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》里都包含着举证责任内容的规定，但都没有直接使用“举证责任”这一概念，真正在立法上首次使用 “举证责任”这一概念是在《行政诉讼法》。《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件” 综观上述各国理论上的不同观点与我国的立法实践，笔者认为，完整的举证责任是由推进责任与说服责任构成，将举证责任分为“提供证据的责任”或“推进责任”与“证明责任”或“说服责任”更为妥当。为方便展开论述，本文中将其称为推进责任与说明责任。综合以上观点，所谓推进责任就是指当事人提供证据证明其主张构成法律争端从而值得或者应当由法院进行审理的举证责任，它是当事人利用证据推进诉讼进行的责任。英国的大法官博文从法官主持诉讼的角度对推进责任作了全面的描述。他认为，只要有诉讼存在，就得有人去推进它。原告是首先开始诉讼的人，如果他无所作为，就要败诉；但是，如果原告提供了初步的证据，被告对此没有任何回应，那被告就得败诉。在双方当事人进行诉讼的过程中，举证责任一直都在不停地转移,timberland pro boots，直到裁判机关必须说“到此为止”，争议才得以特殊的方式得到裁判。由此我们可以知道，推进责任可以在当事人间不停地转移，一旦一方当事人提出了具有一定说服力的表面上成立的证据，另一方当事人就要提出反证，否则就可能败诉。推进责任与诉讼后果并没有必然的直接联系，当事人是否履行推进责任只能加大或者减少这种风险。推进责任在很大程度上偏重于确定行政诉讼的审理方式和方法（审理策略）。推进责任的证明标准也比较低，当事人只要提供初步证据就足够。如果一方当事人针对争议事实提供了大量的证据，而且如果这些证据是可信的，人们可以推定争议事实也是存在的，该方当事人就可以被认为已提供了初步的证据。所谓说服责任是指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期限内提出的证据不足于证明其诉讼主张的成立，就必然要遭受不利的裁判,ferragamo men sale。英国的证据法学者泰勒认为，说服责任是指对争议的诉讼主张承担风险的当事人所负担的特殊义务，如果该方当事人不提出有力的证据，在其他当事人所应说的已经说出和所应做的已经做完的情况下，该方当事人就要败诉。美国证据法学者罗特斯坦因以电源开关作比喻，对说服责任作了生动形象的解释。他认为，法律出于告知原因事先将开关置于打开或者关闭的一端，这意味着为不利的一方当事人设定了说服责任，该方当事人要胜诉，就必须提出足够的证据将开关推向另一端。电源开关（系争事实）有两端，由于某种固定力开始停留在其中的一端，除非和直到有足够的力量（占优势的盖然性或者排除合理怀疑的证据证明）将开关推到了另一端。开关不移到另一端就要失败的一方当事人承担说服责任，而所需要的力度（占优势或排除合理怀疑）就是这一责任的证明标准。电源开关最初时所在的一端（当然具有两种可能性）确定了反对这一端的当事人的说服责任。所以说，诉讼中说服责任的作用重点在于确定行政诉讼的后果。综合以上观点，所谓举证责任就是指诉讼进行中，诉讼当事人（本文所称的诉讼当事人仅限于原告与被告）不能提供支持自己主张的证据，以致无法推进诉讼的进行或当事人虽提供了一定的证据可却无法使法官确信其实体主张成立时，基于法律的规定当事人所应承担的诉讼风险。在诉讼进行当中，基于当事人提出或法院依职权获得的证据或证明材料，法官得对产生某种法律效果的必要事实是否存在做出具有法律意义的判断，这种判断本身就隐含着对当事人的利益与不利益，这种利益与不利益直接与法律要求提出证据的一方当事人能否按要求提出必要的证据有着密切的联系，这种联系最终的表现就是举证不能的一方被法院的判决科以了具体的诉讼风险。在诉讼进行中，原告、被告双方当事人都会依据法律规定向法院积极提交证据,cheap mbt，以证明自己的主张。对于负有举证责任的当事人来说，他不仅得提供证据以推进诉讼的进行，而且还得对自己所主张的事实进行证明，如果他不能提供证据证明自己所主张的事实，那他就将会承担主张不能成立的诉讼风险。对方当事人的举证行为也与之对应且类似。在一方当事人的举证责任承担完全后，推进责任就转移到对方当事人，对方当事人就得依据法律的规定对自己的主张承担着推进责任与证明责任，如果对方当事人对自己主张的事实虽然没能提供使法官确信的证据，但他提供的证据却能阻碍承担举证责任当事人的证明，使其陷入真假不明的状态，对方当事人就能达到胜诉的目的，如果对方当事人提供的证据不能阻碍承担举证责任当事人的证明，即不能使承担举证责任的当事人的证明陷入真假不明的状态，那么对方当事人就要承担败诉的风险，而最初对自己的主张提供了证据并加以证明了的当事人就获得了胜诉。所以说，举证责任总是与当事人败诉的风险连在一起的。

参考文献： one]马俊驹主编：《清华法律评论》，清华大学出版社。 two]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社。 3]吕立秋著：《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社。 four]江勇编著：《行政诉讼理论与实践》，浙江大学出版社。 five]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社。 six]罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社 相关的主题文章：

• http://fsb33.com/bbs/read.php?tid=496427
• http://home.mychangdao.cn/space.php?uid=9721&do=blog&id=1651020